梁慧星:如何看待人格权与人格权编草案

  • 时间:
  • 浏览:2

   本文为梁慧星教授2018年11月19日在华东政法大学所作演讲。

   主持人(高富平教授):各位老师和同学,当当我们 晚上好!当当我们 都知道我国正在进行民法典编纂,是中国法治建设的一件大事,也是当当我们 学界尤其是民法学界的一件大事。只是老师和同学都对这件事情非常热心。今天当当我们 非常荣幸的邀请到中国社科院研究员、学部委员、著名民法学家梁慧星教授,在这里做一个多 “人格权立法和民法典编纂”的讲座。当当我们 知道梁老师时不时致力于当当我们 民法学的研究,是我国民法学界成果卓著的、很有影响的一位学者。当当我们 今天非常荣幸请到了梁老师在这里做一个多 学术交流,当当我们 以热烈的掌声表示欢迎!

   讲座实录

   梁慧星:谢谢主持人!非常高兴再次来到华政,最近为宜不可能 有四年那末到华政做讲座了。今天非常荣幸!刚才高老师讲到了中国民法典编纂,其带有好多重大的争论,同学们和老师们不可能 知道我很重对于人格权编是持反对意见的。我今天借这名 不可能 和当当我们 分享我关于人格权、关于民法典分则人格权编草案的意见,供当当我们 参考。我这名 讲座以一个多 半小时为限。下面我进入正题。

   人格权是当当我们 的民法理论中研究最匮乏的内容。同学们想一想,当当我们 的教科书讲到人格权时,只很少的几句话,在民事权利分类中讲到财产权算是财产权,再讲非财产权包括人格权和身份权。甚至有的教材根本就那末谈到人格权。日本的只是民法总则讲义,为宜当当我们 的民法总论教材,甚至那末提到人格权。最新翻译的《德国民法总论》,在讲到人格权时也只几句话,只是讲到人格权属于非财产权,或者讲到“本人家庭权”即当当我们 说的身份权(身份关系上的非财产权),非常简单。说明民法理论对于人格权的研究匮乏。中国编纂民法典,现在的分则草案一个多多 “人格权编”,当当我们 姑且不论将来的民法典算是保留“人格权编”,不可能 不用 借此不可能 提升当当我们 对人格权的认识,也是一个多 很大的收获。这只是今天做这名 讲座的初衷。

   值得注意的一个多 现象是,人格权在好些国家的法律上那末规定。法律上那末规定人格权,难道当当我们 的人民就那末人格权吗?肯定还会。或者,当当我们 把人格权分为“实质上的人格权”与“法律上的人格权”。实质上的人格权,有的学者称之为“自然法上的人格权”。法律上的人格权是民法、民法典规定的人格权,又称“制定法上的人格权”。我在这名 讲座中会交替运用“实质上的人格权”和“法律上的人格权”,请当当我们 注意。

   我讲八个每项。第一个多 每项讲法律未规定人格权的法律体系,即英美法系国家怎么才能 才能 保护人格权?它们为哪有几次那末人格权概念?第二每项讲大陆法系国家的法律为哪有几次要规定人格权?简单介绍法律上规定人格权的经过,评论一下它的理由。第三每项就顺次介绍人格权的特殊性,人格权和只是民事权利的区别何在?当然也举只是例子。第四每项讲大陆法系国家保护人格权的一同经验,包括我国是怎么才能 才能 保护人格权的?对于大陆法系的一同经验做一个多 概括。第五每项对现在的人格权编草案做一个多 简单的评论,表达一下我的意见,供当当我们 参考。

一、英美法系国家怎么才能 才能 保护人格权

   梁慧星:英美法系国家怎么才能 才能 保护人格权?当然这是指“实质上的人格权”。当当我们 首先从英美法系的侵权法说起,当当我们 读英美的侵权法著作时,就看只是侵权法著作,书名叫“Torts”。或者,在它的前言、序言中,作者会讲到在英美法系那末统一的侵权行为概念。英美法系的侵权法,是历史上由国王分别颁发的只是令状所形成的只是个别侵权行为“Tort”,拼合而成的。作者把哪有几次个别的侵权行为形容为小的“筐子”,由只是小筐子拼合在一同,就构成了当当我们 的侵权法“Torts”。英美法那末“侵权行为”原本一个多 统一的概念,有的只是只是具体的、特定的个别侵权行为。下面简单介绍一下,英美法系保护“实质上的人格权”的侵权行为的类型。首先四种 侵权行为是侵害身体。侵害身体的侵权行为有四种 。

   第四种 ,中文翻译为“殴打”,用当当我们 语录说只是“侵害身体权”。英美法称为“battery”。“battery”只是伤害身体,“battery”还能不能进一步区分为四种 :四种 叫做“offensive contact”,指冒犯性地侵犯他人身体;四种 叫做“harmful contact”,伤害性地侵犯他人身体。这容易理解,只是当当我们 说侵害身体权,打伤人、造成残疾,等等。“offensive contact”是四种 冒犯性(也还能不能理解为侮辱性)的行为。前有几次月当当我们 就看网上传一则新闻:在一个多 游泳池,一个多 女士说一个多 游泳的男孩的手接触到她的身体,原困原本一个多 纠纷,后来还占据 了悲剧。不可能 这名 男孩是有意的,是故意接触到这位女士的身体,这只是所谓的“offensive contact”,直译为“冒犯性的身体接触”。侵犯身体的侵权行为,另外还有四种 ,中文翻译为“威胁”,即威胁要伤害他人身体,英文是“assault”。这是四种 以伤害他人身体为威胁的侵权行为。

   第二种侵权行为是侵害生命。用当当我们 语录叫“侵害生命权”,英文“wrongful death”,即违法致死,属于侵害生命的侵权行为。

   还有为宜当当我们 的侵害名誉权的侵权行为,“defamation”,即诽谤。在英国,除了判例法之外,议会还制定有专门的《诽谤法》(Defamation Act)。中国已有研究英国诽谤法的博士学位论文。还有“trespass”和“nuisance”。“trespass”是指侵入他人的私密空间、私密领域。“nuisance”,即侵扰、干扰、妨碍。在英国法上,这四种 侵权行为都涉及对人格权和财产权的侵害。

   这是英国侵权行为法中为宜“侵害实质人格权”的侵权行为。反过来说,英国法只是用哪有几次很重的侵权行为制度来保护人格权。前面讲到,国王分别颁发的令状形成了哪有几次很重侵权行为。后来历史变迁,国王不再颁发原本的令状了。但英国是判例法,在裁判实践之中法官还能不能创设新的侵权行为。当当我们 读英美侵权法的事先,注意到一个多 案件:原告到酒吧喝啤酒,当一大杯啤酒咕咚咕咚灌下肚子事先,猛然看见装啤酒的玻璃杯底上一个多多 腐烂的蜗牛尸体。我相信学过英美法的同学都记得这名 案件。原告向法院起诉,但案件事实不符合过去的哪有几次侵权行为类型,它那末接触原告的身体,也那末侵害他的哪有几次空间,更那末伤害他的生命,为何办?于是,法官创设了一个多 新的侵权行为类型“negligence”,中文翻译为过失侵权行为,不可混淆于大陆法系国家的“过失责任”。它是四种 具体的侵权行为类型。

   英美法系还包括美国,美国到了照相技术、电影产业更慢发展的时代,就时不时时不时出现了把他人的隐私、私生活秘密拿来制成影视作品等等,给这名 人造成心理上的伤害。或者,过去的侵权行为的“筐子”之中那末原本的侵权行为类型。一个多多 作者发表了一篇叫做“论隐私权”(Right to Privacy)的文章,发明权的故事了“隐私权”概念。“隐私权”适应了这名 新的时代保护人格权的还要。后来美国《第二次侵权法重述》增加规定了“侵害隐私”的侵权行为。“侵害隐私”的侵权行为,分为四类:第一类是侵入他人的私密空间;第二类是盗用他人姓名、肖像;第三类是发表声明他人的隐私;第四类是不实形象的发表声明,即发表声明他人隐私,并加以歪曲、加以编造,歪曲了他人的真实形象。这只是美国《第二次侵权法重述》规定的侵害隐私的侵权行为。它是由学者提出来、后来被判例法认可的保护人格权的侵权行为类型。

   后来美国侵权法创设了“right of publicity”,有学者把它翻译为“公开权”,还会学者翻译成“商品化权”。为哪有几次要发明权的故事一个多 “公开权”?过去认为人格权是非财产权,非财产的权利遭受侵害,当然是通过赔礼道歉进行救济,至多再判一笔精神损害赔偿金抚慰一下。现在面临的是,被告盗用他人的形象作商业广告获利的案件。不可能 仅仅判决赔礼道歉,不可能 一笔金额很小的精神损害赔偿金,肯定不行。要突破“人格权是非财产权”的传统观念,就创设了“公开权”,避免侵害只是人格权的财产损失赔偿现象。这是实践中法官创设的新的侵权行为类型。

   或者,当当我们 知道英美侵权法上还有一类侵权行为叫“wrongful birth”、“wrongful life”。相似,女士怀孕期间到医院检查,不可能 检查发现胚胎形成时期的孩子有匮乏,她就会堕胎而不把孩子生下来。不可能 医院方面有过错,那末检查出来,最后生下了有残疾的孩子,对于母亲而言,称为“wrongful birth”,即“错误出生”。从这名 孩子的淬硬层 就叫“wrongful life”,即“错误生命”。

   以上为宜介绍了英美法系保护人格权的情况。英美法系的国家,那末“人格权”概念。美国法有所谓“隐私权”概念,英国法迄今连“隐私权”概念还会承认。英国法为哪有几次不认可隐私权概念?它的理由是:“隐私权”概念语义模糊、难以把握,或者用已有的侵权行为类型足可保护人民的隐私。

   这里对英美法国家保护“实质上的人格权”作一个多 小结。英美法为哪有几次那末人格权的概念?不可能 它是判例法,它不像大陆法系一个多多 法律概念的体系。着实英美法系同样是用侵权法保护人格权,但英美侵权法,不像当当我们 以受侵害的对象、客体划分侵权行为的类型,如分为侵害生命权的侵权行为、侵害身体权的侵权行为、侵害隐私权的侵权行为,等等。英美法是直接以加害行为,对侵权行为分类。前面讲到英美法的侵权行为类型,如殴打“battery”、致人于死“wrongful death”、诽谤“defamation”、过失侵权“negligence”等,还会直接以加害行为来划分类型,当然也就未必要创设“人格权”、“生命权”、“身体权”原本的权利类型。或者,着实英美法那末“法定的人格权”概念及各种人格权类型,照样保护了“实质上的人格权”。

二、大陆法系国家为哪有几次发明权的故事“人格权”概念

   下面讲大陆法系国家为哪有几次发明权的故事“人格权”的概念,当然要从德国法说起。在《德国民法典》制定事先,关于民法典要未必规定“人格权”概念、承认“人格权”这名 权利,曾有激烈的争论。当时争论些哪有几次呢?争论“人格”究竟是权利能力,还是权利的客体?可不还能不能作为权利的客体?人格权这名 高位阶的利益、自然法上的权利,有那末必要规定在民法典上?不可能 规定在民法典上,规定在哪里?

   德国最有名的民法学者萨维尼反对民法典规定人格权。萨维尼说,人对自身的权利是“原权利”,是“自然法上的权利”,不宜在民法典上规定,不宜使它实证化、成为实证法上的权利。可见萨维尼未必反对“实质上的人格权”,只是不赞成在民法典上规定,使它成为私法上的权利。萨维尼的弟子温德夏德是《德国民法典》起草委员会的主要成员。当当我们 知道,《德国民法典》基本上只是以温德夏德的潘德克顿教科书为基础来拟定条文的。温德夏德只是赞成民法典规定“人格权”。温德夏德说:人对自身的权利是毋庸置疑的,未必要在民法典打上去以规定。

当当我们 注意到为哪有几次当当我们 反对“人格权”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/114208.html 文章来源: 与民法典同行 公众号